从政府购买服务立法精神出发看其与PPP的本质区别

2016-12-19 10:52 来源: 中国水网
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  政府购买服务与PPP之争,是这轮PPP改革的一个重头戏。如何看待政府购买服务与PPP的关系,众说纷纭。由于政府购买服务免去了PPP项目中“政府每年支持PPP项目的财力不得超过上年一般财政收入的10%”的限制,省略了PPP模式中的若干评估报告,且依托的是政府信用,金融机构容易接受,在程序及操作流程上也简便易行,因此2015年以来政府购买服务在很多建设工程领域大行其道,大有超越PPP之势,甚至演变为地方政府绕开“43号文”、PPP模式的一种变相融资。

  很多人都感觉套用“政府购买服务办法”,绕开PPP模式直接购买纯工程建设,变相增加政府债务又得不到有效监管似乎不妥,但问题出在哪里?依据是什么?目前尚无有说服力的解释。本文从《政府购买服务管理办法》立法精神出发,探究二者的本质区别及这些问题的答案。

  一、政府付费、政府购买服务与政府采购

  分析PPP与政府购买服务的关系之前,我们先分析下与政府购买服务相关的三个名词及区别:政府付费、政府购买服务和政府采购。

  政府付费是PPP模式核心制度——财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)第11条“项目回报机制”的一种,与使用者付费、可行性缺口补助并列。

  政府购买服务的政策依据,是财政部2014年颁布并于2015年1月1日实施的《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综[2014]96号)。

  政府采购的依据是2002年颁布、2003年实施、2014年修正的《政府采购法》,以及2014年颁布、2015年实施的《政府采购法实施条例》,是政府“使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。

  由于没有官方统一的权威解释,在实践中这三个名词经常容易被混淆,或被选择性适用,为政府购买服务与PPP之争埋下了隐患。

  从三个名词的相关法律规定中可以看出:政府付费则是我国PPP的项目回报机制的一种,是PPP体系中的一个名词,无需多言;

  政府采购,对象是货物、工程、服务,其中的“服务”包括政府购买服务中的“服务”,但政府采购和政府购买服务立法的出发点不同(见下文);此外,政府采购将“工程”与“服务”并列,说明立法者认为“工程”和“服务”是两种不同的采购标的,这也为下文政府购买服务中的“服务”不包含“工程”这一论点,提供了制度依据。

  二、政府购买服务与PPP界限的三个问题

  区分政府购买服务与PPP的界限,至少要弄清楚三个问题。

  问题一:政府购买服务中的“服务”是否包含“单纯的工程建设”(政府能否依据政府购买服务办法,直接且仅购买工程建设)?

  认为可以用政府购买服务购买纯工程建设的观点,其制度依据是《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综[2014]96号)第十四条第(五)款:“除法律法规另有规定外,下列服务应当纳入政府购买服务指导性目录:……(五)政府履职所需辅助性事项。法律服务、课题研究、政策(立法)调研草拟论证、战略和政策研究、综合性规划编制、标准评价指标制定、社会调查、会议经贸活动和展览服务、监督检查、评估、绩效评价、工程服务、项目评审、财务审计、咨询、技术业务培训、信息化建设与管理、后勤管理等领域中适宜由社会力量承担的服务事项……”

  仔细研究第(五)款我们发现:该条款中除“工程服务”外,都是“法律服务”、“战略和政策研究”、“标准评价指标制定”、“社会调查”、“项目评审”、“财务审计”等轻资产、技术和劳动密集类的服务,再看第(五)款的标题——“政府履职所需辅助性事项”,也是此用意。因此笔者认为,根据该条款的立法精神,这里的“工程服务”,也应是类似工程造价咨询、监理咨询、招投标代理服务等与工程建设相关的“轻资产”服务,而不是工程项目本身。此外,再看第十四条的其他款项,从第(一)至第(六)款,可以纳入政府购买服务指导性目录的服务种类有“基本公共服务”、“社会管理性服务”、“行业管理与协调性服务”、“技术性服务”、“政府履职所需辅助性事项”等,都属于技术类、劳务类和轻资产的服务。

  因此,从《政府购买服务管理办法(暂行)》的立法精神出发,政府购买服务的范围或内容,应只包含劳动密集、技术密集的轻资产服务,其价值不在于产出结果,而在于产出结果代表的专业性、技术含量和劳动力结晶;相反,工程建设是资本密集型的重资产,其价值在于资产本身。因此,购买工程建设是购买的重资产,不是服务,不适用政府购买服务管理办法。也即政府购买服务中的“服务”不包含单纯的工程建设!

  从上面的分析我们看出,目前很多绕开PPP模式,以政府购买服务为由购买工程建设形成的资产,是与政府购买服务立法精神相悖的。

  有人可能会问:政府购买服务不包含纯工程建设,但政府采购包含工程建设。的确如此,我们再分析政府采购。

  《政府采购法实施条例》(国务院令第658号)第七条明确了政府可以采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,同时明确了工程“是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。这是否意味着可以借道政府采购来购买工程?

  笔者认为,这两部法规出发点不同:“政府购买服务办法”是从政府付费、财政预算和管理角度,强调的是政府财政支出购买的内容,是政府用纳税人的钱可以买什么、钱从哪儿来的角度,是结果导向;而“政府采购法”强调的是从政府遴选采购主体的角度,是政府怎样合规采购和怎样公平公正地选择采购主体,是为了防止政府采购过程中的暗箱操作和权力寻租,是过程导向。

  再分析当下政府购买工程建设服务泛滥现象的特点:当前的以政府购买服务进行工程建设,出发点和落脚点都是从政府付费、财政预算的角度,即用纳入财政预算、政府付费的方式购买工程建设,而不是怎样选择采购主体,不适用“政府采购法”,而是应寻求有关规范政府付费、财政预算和管理的相关法律依据。而如前所述,《政府购买服务管理办法》也不适用纯工程建设,不能依据《政府购买服务管理办法》购买工程建设。

  问题二:政府能否以PPP模式购买包含工程建设的服务?

  这个问题回答的基础,是PPP的核心定义。PPP的内涵是政府和私营部门(社会资本)在基础设施和公共事业领域的长期合作关系,这种合作很大程度上是包含工程建设的部分(不是全部,因为O&M、MC不包括工程建设),例如BOT、BOO、BLT、DBFO、ROT等,都包含了“B”即建设(ROT的“R”是Renovate,改扩建)。但PPP与单纯的购买工程建设不同的是,PPP还包括了建设后的运营、经营,即“O”(Operation)或“M”(Management),这个“O”或“M”则正是政府购买服务的对象。由于“O”和“B”在PPP中密不可分,政府购买“O”的同时也购买了“B”,“B”是“O”的载体,但“O”是政府购买的目标,购买的“O”包含了与之密不可分的“B”。也就是说,包含了运营、管理、经营的工程建设,是可以通过PPP模式纳入政府购买服务范围的。

  国外PPP理论和实务界对这一问题也有类似观点。例如英国达霖·格里姆赛(Darrin Grimsey)和澳大利亚莫文·K·刘易斯(Mervyn K. Lewis)合著的《PPP革命:公共服务中的政府和社会资本合作》一书中认为,“PPP的本质在于公共部门不再是只购买一项资产,而是按规定的条款和条件购买一整套服务。这一特点也是该合作方式得以立足的关键”,并认为PPP的具体特征之一便是“关注服务”,“强调的是政府接受的服务,而不是政府对经济或社会基础设施的采购。”

  当然,目前很多PPP项目,实际没有多少运营和管理内容,甚至有些地方政府,将纯工程建设项目加点所谓的运营内容(如物业管理)纳入PPP项目范畴。这一问题的解决,详见问题三的答案。

  可能又有政府购买服务的“保皇党”再次反过来问:那是否可以用政府购买服务,购买包含“O”的“B”,而不采取PPP模式?

  笔者认为,这种情况下,其服务和工程的提供者肯定是政府以外的其他主体(如果是政府本身或本级平台公司就不需要纳入政府购买服务),也即社会资本,符合PPP模式的实质意义,应全部纳入PPP模式,不应该有“法外之地”,否则不利于项目和服务的规范管理,也会增加政府的隐性债务。

  问题三:以PPP模式购买“B”+“O”的项目是不是没有界限?(只要含“O”和“B”的项目,都可以用PPP模式由政府购买服务?)

  笔者认为,答案是否定的。因为不对“O”和“B”的比重进行限制,所有建设项目随便加点所谓的服务,即可纳入PPP范畴,这样还是控制不了政府购买服务泛化的风险。

  既然不是,那界限是什么?要解决政府购买服务异化为地方政府变相举债的现象,这个问题一定要有清晰的答案。

  笔者提供两个标准,供立法部门参考:

  1、界定“运营费用”在PPP全生命周期全部支出中的比重;或

  2、为工程建设项目纳入PPP模式设置前提条件。

  标准一:界定“运营”费用在PPP全生命周期全部支出中的比重,是指在包含工程建设的PPP项目中,要明确“B”以外的“O”费用(主要是运营费用、日常管理费用、维修维护保养费用等),占整个项目全生命周期全部支出总额的一定比重。达到这个比重以上的项目,可以采取政府购买服务的PPP模式。这一标准的目的是防止纯工程建设类项目(或几乎没有运营、管理、维护的工程项目)混入PPP项目,占用PPP政策资源和财政资源。具体达到何种比重,数值应设置为多少,建议按不同的行业,由PPP主管部门组织专家,通过各类案例统计分析并根据经验得出参考数值,并动态调整。

  标准二:为工程建设项目纳入PPP模式设置前提条件,是指对于不容易用“运营费用比重标准”衡量的项目,或项目性质特殊,用比重标准不合理、不科学的,可以采用“前提条件标准”予以规范。

  采取PPP模式购买缺乏运营服务的工程建设项目,应以以下三个原则为前提:

  1)必要性原则,即这类项目涉及国计民生,或意义重大,必须要建设,例如防汛工程,河流污染整治,等等,而一些市政广场、景观工程等“面子工程”,不符合“必要性原则”;

  2)公众性原则,即必须使广大公众受益,而不是少数人甚至政府本身获益(有的地区曾把政府行政中心大楼建设列入PPP项目,不符合公众性原则);

  3)合规性原则,即如果要采用政府购买工程建设的服务方式进行PPP项目建设,当地政府必须符合“10%红线”、债务水平合理、无重大违约行为等规定。

  缺乏运营的项目,只有完全符合上述三个原则,才可以纳入PPP范畴。

  综上,本文探讨的PPP与政府购买服务的本质区别,以及与政府采购、工程建设的关系,具有相当的理论难度和实践障碍,也是PPP立法和实践中最难攻克的部分,各类观点几乎千人千面,很难统一,笔者也只是抛砖引玉,很多看法也可能随着理解和认识的逐步加深,会有不同的转变。但这些都是PPP的核心问题,是PPP立法和PPP操作过程中无法回避的问题,建议业界加强沟通、交流和探讨。