“毒豆芽”案件如何定性
自2013年“两高”关于食品安全犯罪的司法解释颁布以来，各地加大了对“毒豆芽”案件的查处，相继办理了一大批生产、销售“毒豆芽”案件，但在司法实践中，“毒豆芽”案件的办理存在诸多问题。笔者认为，目前，生产、销售“毒豆芽”的行为一概以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚并不妥当。
一、目前生产、销售“毒豆芽”案件办理的基本情况
经笔者调查，近年来，全国各地司法机关办理的“毒豆芽”案件的共性为：行为人在生产豆芽过程中添加“无根素”等其他添加物质，或行为人明知是上述添加“无根素”等添加物质生产出的豆芽，仍予以销售。“无根素”的主要成分为6-苄氨基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠。笔者结合某基层检察院2013年以来办理的13起“毒豆芽”案件统计发现：经相关鉴定机构对查处的豆芽进行检测，80%的案件被检测豆芽中含有6-苄氨基腺嘌呤和4 -氯苯氧乙酸钠，20%的案件被检测豆芽中只含有4 -氯苯氧乙酸钠成分，且所有案件均未鉴定上述6-苄氨基腺嘌呤和4 -氯苯氧乙酸钠的残留量。司法机关认定上述行为人构成生产、销售有毒有害食品罪的依据如下：
1、我国刑法第144条规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；
2、2013年“两高”关于食品安全犯罪的司法解释第9条第一款规定：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。该条第二款规定：在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。该司法解释第20条规定：下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：……（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
3、卫生部《关于〈食品添加剂使用标准〉（GB2760-2011）有关问题的复函》（ 以下简称“复函”）指出：4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等23种物质缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用，如拟将以上物质作为食品添加剂或食品用加工助剂的，应当依法提出食品添加剂新品种行政许可申请。
4、国家质量监督检验检疫总局根据卫生部上述复函于2011年发布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（以下简称“公告”），规定：自本公告发布之日起，各省级质量技术监督局不再受理对……4 -氯苯氧乙酸钠、6 -苄基腺嘌呤……等33种产品的食品添加剂生产许可申请。自本公告发布之日起，食品添加剂生产企业禁止生产上述33种产品，企业已生产的上述33种产品禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用。仔细分析上述法律依据及部门公告等文件之间的关联性和逻辑性，笔者认为，目前司法机关据以定案的法律依据并不充分，上述定罪量刑的主要依据并不能得出“无根素”有毒有害物质，并且不能在豆芽中使用的唯一结论。理由如下：
（1）我国卫生部《关于〈食品添加剂使用标准〉（GB2760-2011）有关问题的复函》中虽然规定：“4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等物质今后不得在食品生产过程中使用”，但该复函明确说明删除的原因是“缺乏食品工艺必要性”。同样在〈食品添加剂使用标准〉（GB2760-2011）中删除的“过氧化苯甲酰”和“对羟基苯甲酸丙酯”等添加剂，卫生部该复函则明确说明：删除的理由是“有害”或“经组织食品安全风险评估，不符合食品添加剂安全性要求”，因此，笔者认为，卫生部该复函并没有认定4 -氯苯氧乙酸钠、6 -苄基腺嘌呤有毒有害。
（2）国家质量监督检验检疫总局依据卫生部复函出台的公告明令禁止食品生产企业使用4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤同样不能作为认定4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤有毒、有害的依据。且上述卫生部复函和国家质量监督检验检疫总局的公告也只是禁止“食品生产企业”使用。
（3）卫生部在2013年8月12日发布的关于6-苄基腺嘌呤并非食品安全原因删除的《政府信息公开告知书》中再次明确说明：“《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2007）中将6-苄基腺嘌呤作为食品工业用加工助剂列为附录C中，按照标准使用是符合食品安全要求的。因该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，故将其从《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中删除，而不是由于食品安全原因。……判定”6-苄基腺嘌呤是否充许用于农业产品的生产“不属于我委职责范围，建议你向农业部咨询。”由此可见，目前执行的《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中虽然删除了4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤，但卫生部明确说明删除的原因不是因为食品安全原因，而是其缺乏食品添加剂工艺必要性。同时卫生部明确说明6-苄基腺嘌呤能否用于农业生产由农业部答复。
综上分析，我们可以得出的结论是：1、依据两高司法解释和卫生部复函及国家质量监督检验检疫总局的公告并不能得出4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤有毒有害添加剂的结论。2、卫生部复函和国家质量监督检验检疫总局的公告只是限定“食品生产企业”禁止使用4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤。那么，接下来的问题便是：4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤到底是否有毒有害？农业生产中是否能使用上述物质？豆芽的生产是否属于农业生产种植活动？
二、“无根素”对人体到底是否有毒、有害以及农业生产中是否允许使用上述物质？
根据相关检测报告，“无根素”的主要成分是4 -氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤。
1、百度百科：百度百科对4-氯苯氧乙酸钠的描述如下：4-氯苯氧乙酸钠（4-CPANa）俗称防落素，原用于植物生长调节 。国内商品名为防落素、保果灵。4-氯苯氧乙酸钠可以促进植物体内的生物合成和生物转移，不仅可防止落花落果、提高做果率、增进果实生长速度、促进提前成熟，还能达到改善植物品质之目的，同时它还有除草剂的作用。但由于其对人体有一定积累毒性，国标已取消其作为食品添加剂的生产许可申请。在豆芽生产中，4-氯苯氧乙酸钠的应用十分广泛，它可以促进豆芽下胚抽粗大，减少根部萌发，加速细胞分裂。据研究，它对大鼠（wistar）无明显致畸作用，但对小鼠（昆明种）成熟精细胞有一定损伤作用。累积剂量1000mg/kg 末见对亲代繁殖及子代的不良影响。此剂量约相当无作用量（16mg/kg）持续给药9周的总量。若按豆芽中最大残留量0.1mg/kg 计，每人每日能摄入0.05mg，为无作用量的1/30，故认为此物比较安全。百度百科对6-苄基腺嘌呤的描述如下：一种广泛使用的添加于植物生长培养基的细胞分裂素……具有抑制植物叶内叶绿素、核酸、蛋白质的分解，保绿防老；将氨基酸、生长素、无机盐等向处理部位调运等多种效能，广泛用在农业、果树和园艺作物从发芽到收获的各个阶段。毒理学依据：① LD50 ：大鼠口服2965mg/kg（bw）（雄性），大鼠口服1005.19mg/kg（bw）（雌性）；②蓄积毒性试验：雌性大鼠蓄积系数大于5，雄性大鼠蓄积系数为3，均属弱蓄积性；③致突变试验：Ames 试验、骨髓微核试验、小鼠睾丸染色体畸变试验，均无致突变作用。
2、国家规定：我国（GB2763—2012）食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》规定了322种农药2293项最大残留限量。由于6-苄基腺嘌呤对人安全无害，列入上述“豁免农药名单”。无根剂是一种生长素，其主要成分是赤霉素、6-苄基腺嘌呤。每支“无根素”仅售2分钱，且每支无根素可以掺水后供两缸豆芽使用，一共能制出150斤豆芽。
3、部门规定：我国农业部（农办农［2011］63号）《第八届全国农药登记评审委员会第九次全体会议纪要》和农业部（农［2011］20号）《豁免制订食品中最大残留限量标准的农药名单》规定：苄氨基嘌呤（6-苄基腺嘌呤）由于安全无害，不存在安全风险，根据国际惯例，不需要制定残留限量，被列入“免订残留限量名单”。
4、权威机构研究结果：浙江省农业科学院农产品质量标准研究所2013年9月13日《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》显示：“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用，也是安全的。”农业部农产品质量安全风险评估实验室2013年9月12日《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》显示：“即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6 -苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。”
5. 相关行业标准：我国农业部2013年12月13日发布的《农业行业标准》（绿色食品农药使用准则）中，AA级绿色食品和A级绿色食品中是允许添加生物化学产物——苄氨基嘌呤（6-苄基腺嘌呤）。
综上分析，笔者认为，根据目前相关部门的研究结论及相关部门规定，6-苄基腺嘌呤是安全无害的植物生长调节剂，是可以在农业生产中使用的。而4 -氯苯氧乙酸钠因目前权威部门尚未对其进行膳食风险评估，其对人体是否有毒、有害及其使用的残留量安全标准尚无定论。
三、豆芽生产过程中能否添加“无根素”？
针对上述问题，区分豆芽的生产活动到底是食品企业的加工生产活动，还是农产品的种植活动是关键问题。如果豆芽生产是食品的加工生产活动，那么，其生产过程必将严格执行我国卫生部门的相关食品生产安全国家标准。既然卫生部已经于2011年已明令禁止食品生产企业使用4 -氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤，那么，行为人如果仍然在豆芽生产过程中添加该成分的物质，只要相关鉴定机构鉴定结果认为该成分对人体有毒、有害，则可以依据两高司法解释第9 条第一款的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。反之，如果豆芽的生产属于农作物的种植活动，那么，其生产则应当执行农业部门颁布的相关农产品生产安全规章制度和标准。笔者注意到，1、《农产品质量安全法》第2条“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”2、我国卫生部［2004］212号《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》中明确说明：“豆芽的制发属于种植生产过程，不属于……食品生产经营活动。”3、国家质检总局［2009］202 号《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》“豆芽应属于初级农产品，建议其监管由农业部门负责。”4、（GB2760-2011）食品安全国家标准《食品添加剂使用标准》04.02.01.04 显示：豆芽菜属于04.02.01“新鲜蔬菜”，不属于04.02.02“加工蔬菜”。5、（GB2763-2012）食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》显示：“附录A.3蔬菜－10芽菜类：绿豆芽、黄豆芽等，该标准也明确界定豆芽属于蔬菜类；6、（GB/T23381-2009）农产品安全质量标准《食品中6 -苄基腺嘌呤的测定高效液相色普法》显示：”本标准适用于果蔬类（豆芽、黄瓜、番茄、草莓、橙类等）植物性食品……“，显然，该标准也已经界定豆芽属于蔬菜类。
综上分析，笔者认为：在食品安全国家标准中，豆芽是被归类于新鲜蔬菜的；卫生部也已经明确说明豆芽属于种植生产过程，而非食品生产经营活动；生产豆芽应当属于依照农产品质量安全法调整的农产品范围概念，豆芽明显属于农产品，其生产、销售活动应当遵守《农产品质量安全法》的规定。那么，明确了豆芽的生产活动属于农产品的种植活动，豆芽生产过程中添加4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤的行为到底如何适用法律呢？
依据两高的司法解释第9 条第二款的规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。该司法解释第20条规定：下列物质应当认定为”有毒、有害的非食品原料“……国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质……依据该司法解释，我们认定毒豆芽案件以生产销售有毒有害食品罪定罪处罚的前提应当是：1、”无根素“属于农业生产禁用的农药、兽药等禁用物质或其他有毒、有害物质。但是，通过上述分析，笔者发现，我国农产品生产相关规定明确说明允许使用6-苄基腺嘌呤，而且不需要制定残留量标准，例如我国食品安全国家标准（GB2763—2012）《食品中农药最大残留限量》中明确规定：因6-苄基腺嘌呤不存在安全风险，按照国际惯例，不需要制定残留限量标准”。而4 -氯苯氧乙酸钠，我国农业部门截至目前的相关规定中并没有禁止其使用的条文。
四、对国家相关政府职能部门的几点建议
近年来，“毒豆芽”案件经过大量媒体的宣传报道，大多数群众已经接受了豆芽中添加“无根素”有毒有害、长期食用会致癌的媒体信息，但是，笔者认为，刑罚处罚所依据的事实和证据应当充分体现严谨性、科学性和说服力，综合分析，目前司法机关对毒豆芽案件以生产、销售有毒、有害食品罪定罪的相关依据，并不能得出豆芽中添加“无根素”对人体有毒、有害的唯一结论，目前，以生产、销售有毒、有害食品罪对“毒豆芽”案件定性并不妥当。面对近年来各级司法机关在办理此类案件中长期存在着的诸多困惑，例如：对“两高”司法解释第9条和第20条的规定到底如何理解？对“毒豆芽”案件到底如何执法？……“毒豆芽”的诸多是与非，需要国家相关政府及权威部门尽快做出科学、权威的认定和解释：（一）对豆芽的生产活动，国家应进一步明确其归口监管部门，明确其生产、销售应当遵守的法律法规和质量安全标准，改变目前监管混乱，应执行的安全生产标准混乱的情况；（二）对“无根素”在豆芽中使用对人体是否有毒、有害进行权威、科学的安全风险评估；（三）进一步健全相关食品安全法律法规的规定，使食品安全犯罪案件有法可依、有章可循。
