严打制售假药不越位不缺位 以身试法者将人财两空

2011-9-20 08:48 来源: 医药经济报
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  《刑法修正案(八)》对《刑法》第141条第一款有关“生产、销售假药罪”进行的修正,必将进一步净化药品市场,确保人民群众生命财产安全。药监执法人员在有效打击制售假药违法犯罪行为的同时,还要时刻警醒行政执法不越位、不缺位,做好行政执法与刑事司法的紧密衔接,坚持做到涉罪必移的要求。

  以身试法者将人财两空

  修正前的《刑法》第141条将“生产、销售假药,足以严重危害人体健康”作为生产销售假药罪的入罪最低标准。由于可操作性差等原因,“足以严重危害人体健康”的限定在一定程度上削弱了对生产、销售假药犯罪行为的打击力度。修正后,只要有故意生产、销售假药的行为就可能被追究刑事责任,不再需要“足以严重危害人体健康”作为入罪要件。

  修正前,生产、销售假药因“足以严重危害人体健康”而构成犯罪的,可以单处罚金,不处以限制人身自由的刑罚,且罚金数额为“销售金额百分之五十以上二倍以下”。与生产、销售假药行为的行政处罚相比,罚金的最高金额仅为《药品管理法》规定的“货值金额二倍以上五倍以下罚款”的最低额度,导致个别违法者把罚金计算入违法成本,以身试法。修正后,只要生产、销售假药构成犯罪,刑罚最低为拘役,以身试法者必将人财两空。

  此外,修正后的条款增加了“有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的规定,大幅扩大了入罪范围。

  正确把握犯罪构成要件

  犯罪构成要件是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准,包括犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。

  生产销售假药罪的客体要件是,犯罪行为不仅侵害了正常的药品生产、销售、监管秩序,而且危及不特定多数人的生命健康。

  生产销售假药罪的客观要件是,行为人实施了生产、销售假药的行为。《刑法》第141条第2款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《药品管理法》第48条第2款规定:“有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”

  《药品管理法》第48条第3款规定了按假药论处的6种情形,这些药品本身并不是该条第2款规定的假药,主要考虑产生的危害后果与假药相同或者相近,因此,法律规定应按假药予以处理,对其生产、销售者按照生产、销售假药追究法律责任。

  生产销售假药罪的主体要件包括依法取得药品生产、经营资格的单位和个人及合法的药品使用单位,也包括没有取得合法资格,非法生产、经营、贩卖假药的单位和个人。

  就生产销售假药罪的主观要件而言,必须具有主观故意才构成犯罪,因过失而生产、销售假药不构成犯罪。所以,在办理生产、销售假药案件时,执法人员应当对当事人是否具有主观故意进行辨析,判定当事人生产、销售假药是否属于“明知”,这里的“明知”包括“知道”或者“应知”。

  何种情况属于“知道”或者“应知”,从而被认定为故意犯罪?笔者认为可以从以下几个方面作出是否涉嫌犯罪的初步判断:

  一是生产环节,如药品生产企业非法添加未经批准的其他药品成分、擅自委托生产、药品未经检验出厂销售、使用应经批准而未经批准的原料药生产药品等;二是经营环节,如药品经营企业销售非法渠道的药品、所购进的药品明显低于市场价格、经营明知是应按假药论处的产品等;三是使用环节,如医疗机构无证配制制剂、配制的制剂中非法添加未经批准的其他药品成分、生产的制剂应检验未检验直接使用等。

  及时移送避免渎职风险

  《刑法修正案(八)》自2011年5月1日起正式实施,对于5月1日前发生的违法行为,依据刑法“从旧兼从轻”的原则,应按修正前条款认定其是否涉嫌犯罪。由于新规定是对生产、销售假药罪进行“从重”规定,原则上对于5月1日前发生的违法行为,仍然按照原规定作出判定。

  5月1日以后,涉嫌销售假药犯罪案件有可能大幅增加,如果未按《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求及时移送涉罪案件,可能会构成“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。依据《刑法》第402条“行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑”的规定被追究刑事责任。因此,食品药品监管部门在办理涉罪案件移送过程中,要加强与司法机关的沟通协调,案件移送必须严格按程序办理,出具相应的书面手续。此外,不断完善行政执法与刑事司法的衔接机制,避免因手续不完备而受到责任追究。

  在执法实践中,对于故意生产、销售假药数量极少,且未售出或者未发现对人体健康造成危害后果,比如药店销售少量非法渠道购进的假药,能否以《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定为由认定当事人不构成犯罪?

  笔者认为,是否构成犯罪以及是否立案追诉属于司法机关判断的事项,药监部门只能根据犯罪构成四要件,作出是否涉嫌构成犯罪的初步判断。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第8条、第13条也规定公安机关认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的,依法不予立案的,应当说明理由,并书面通知移送案件的行政执法机关。如果药监部门自行判断当事人生产、销售假药“情节显著轻微危害不大”而认定当事人不构成犯罪,不将案件移送司法机关,有可能产生渎职风险。